Quelques aspects légaux du changement de sexe / genre

Ce que dit la Cour Européenne des Droits de l’Homme

Par un un arrêt rendu le 10 mars dernier 2015, la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcée sur les conditions préalables au changement de sexe, et, ce faisant, a rappelé que le fait d’imposer l’infertilité d'un demandeur "méconnaissait le droit au respect de la vie privée."

La Cour européenne avait dejà, le 11 juillet 2002, avec l’arrêt Goodwin, adopté (rendu, celui-ci, à l’unanimité de la juridiction), un arrêt où la Cour met à la charge de l’État national une obligation positive de modification de l’acte de naissance de la requérante... La décision est notamment motivée par l’affirmation péremptoire que le droit au respect de la vie privée équivaut au « droit pour chacun d’établir les détails de son identité d’être humain », ce qui justifierait l’affirmation tout aussi péremptoire suivante : au XXIe siècle, la faculté pour les transsexuel(le)s de jouir pleinement, à l’instar de leurs concitoyens, du droit au développement personnel et à l’intégrité physique et morale ne saurait être considéré comme une question polémique exigeant encore plus d'attention de la part des différents gouvernements. En clair, la situation insatisfaisante des transsexuels opérés, qui vivent entre deux mondes parce qu’ils n’appartiennent ni à un sexe ni à l’autre, ne pouvait plus durer.

Le législateur national devait donc, d'après cet arrêt, respecter le Droit européen auquel son pays avait souscrit, et satisfaire la demande de la personne transsexuelle, sous peine de condamnation au titre de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme.

En passant, la Cour jetait les bases d'un futur « droit au mariage homosexuel » en relevant qu’en l’espèce du cas pour lequel elle avait été saisie , la requérante mène une vie de femme, entretient une relation avec un homme, et souhaite uniquement épouser un homme. Or, elle n’en a pas la possibilité. Pour la Cour, l’intéressée pouvait donc justement se plaindre d’une atteinte à la substance même de son droit de se marier.

 

Les résistances des administrations et parquets nationaux

Mais malgré ces arrêts clairs ne souffrant d'aucune interprétation, plusieurs juridictions nationales, dont notoirement la France, ont continué à exiger une expertise établissant la preuve de l'infertilité de la personne requérante, que celle-ci soit au départ de sexe social masculin ou féminin... Et cela, même en présence de certificats médicaux hospitalier, ou de nombreuses années de vie dans le sexe de destination. Ces conditions apparaissaient alors discriminatoires, car dépendantes des lieux de juridictions. En France, le grand principe opposé à la personne qui désire mettre en accord son sexe vécu avec son sexe social et corporel est le fameux principe d' indisponibilité de l’état des personnes, hérité du "Code Napoléon". Le recours à cet argument a été utilisé depuis des dizaines d'années autant sous des gouvernements de Droite que de Gauche...

 

L’indisponibilité de l’état des personnes, c'est quoi ?

L’indisponibilité de l’état des personnes est un principe juridique selon lequel un individu ne pourrait pas disposer de manière pleine et entière de sa personnalité juridique.. . Quelquefois confondu, avec les principes de l’immutabilité et de l’imprescriptibilité de l’état des personnes, il est posé pour ses partisans qu’un individu ne puisse pas changer de prénom, de nom, de sexe, de nationalité, de statut conjugal mais seulement dans les conditions prévues par la loi et non du fait de sa seule volonté.

« L’état d’une personne est sa situation juridique, son statut, qui englobe l’ensemble des éléments auxquels la loi attache des effets de droit : être homme ou femme, marié ou non marié, avoir ou ne pas avoir des enfants, être le fils ou la fille de quelqu’un, être français ou étranger, etc. Mais ce principe connaît des exceptions. Ainsi sont autorisés le divorce par consentement mutuel, la remise en vue de l’adoption de son propre enfant, ce qui implique de renoncer aux droits parentaux et aux actions attachés à cette filiation ; on peut aussi consentir à sa propre adoption lorsqu’on est majeur, et même, depuis quelques années, solliciter un changement de sexe sous certaines conditions. Bref, en règle générale, l’état des personnes est disponible ; comme pour ce qui concerne le prétendu principe de l’indisponibilité du corps humain, il se trouve en effet que la disponibilité est le principe et l’indisponibilité l’exception. » — Iacub 2004, p. 228

 

Evolution

Si des modifications de la mention du sexe à l’état civil etaient obtenues avant 1975 dans des Tribunaux de Grande Instance, ou au cas par cas selon les tribunaux, la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur le changement de la mention du sexe à l’état civil par un arrêt du 16 décembre 1975, en le refusant, au nom d’un principe de l’indisponibilité de l’état des personnes :

« attendu qu’après avoir relevé, sans dénaturer le rapport d’expertise, que Aubin s’est délibérément soumis à un traitement hormonal, puis, hors de France, à une intervention chirurgicale qui ont entrainé la modification artificielle des attributs de son sexe, la cour d’appel a décidé, à bon droit, que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, au respect duquel l’ordre public est intéressé, interdit de prendre en considération les transformations corporelles ainsi obtenues »

— Cass. 1re civ., 16 décembre 1975, pourvoi no 73-10.615, Bull. civ. 1975, no 374, p. 31222

Cette jurisprudence restera constante jusqu’en 1992

« qu’il n’était pas admissible qu’un individu puisse se prévaloir d’artifices provoqués par lui-même pour prétendre avoir changé de sexe, ce qui serait violer la règle de l’indisponibilité de l’état des personnes »

— Cass. Ass. plén., 11 décembre 1992, pourvoi no 91-11.900, Bull. civ. 1992, no 13, p. 2727

En 1992, après une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, elle opère un revirement de jurisprudence et accepte que le sexe ne soit plus immuable :

« le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne faisant pas obstacle à une telle modification »

— Cass. Ass. plén., 11 décembre 1992, pourvoi no 91-11.900, Bull. civ. 1992, no 13, p. 2729

Mais malgré cette avancée sur le droit des personnes transsexuelles, le principe prétendu de l’indisponibilité de l’état des personnes n’est pas déclaré comme nul et non avenu , mais simplement "redéfini".

Gérard Cornu écrit à ce sujet :

« Par consolation (illusoire ou non), le substratum clinique et l’encadrement médical peuvent cependant être vus comme les données scientifiques, objectives et extérieures au patient, qui vont précisément accréditer le caractère non volontaire (non purement volontaire) du changement de sexe. Le sexe d’arrivée est un sexe de conviction, enraciné dans le psychisme, non un sexe d’élection, de convenance, de caprice ou d’emprunt. Le transsexuel n’agit pas, il « est agi », il subit et c’est précisément pourquoi, dans la logique de cette vision, le transsexualisme échappe au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Le principe existe, mais il est sauf. Il n’est pas offensé. »

— Cornu 2007, p. 262

Pour cette raison, un changement d’identité de genre fondé sur l’autodétermination (comme avec la loi argentine no 26.743 de 2012 , la loi danoise no 752 de 2014 , la loi maltaise no 70 de 2015 , la loi irlandaise de 2015 ou la loi norvégienne no 71 2015-2016) y est contraire. Deux arrêts du 13 février 2013 ont confirmé quant à eux que la Cour de cassation continuait à tenir pour valide ce principe.

Toutefois, le Défenseur des droits recommandant au gouvernement, dans une décision-cadre du 24 juin 2016, de mettre en place une procédure déclarative rapide et transparente comme « étant la seule procédure totalement respectueuse des droits fondamentaux des personnes trans, tels que garantis notamment par l’article 8 de la CEDH », précise :

« En l’état actuel du droit, rien ne fait obstacle à ce qu’un officier d’état civil modifie l’état civil d’une personne puisque le principe de l’indisponibilité de l’état de personnes — ou plus concrètement, l’immutabilité — n’est pas un principe absolu auquel le législateur ne peut déroger. »

— Défenseur des droits 2016

 

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  • https://fr.wikipedia.org/wiki/Indisponibilité_de_l'etat_des_personnes
  • https://fr.wikipedia.org/wiki/Aspects_juridiques_du_transgendérisme